A resposta para este questionamento é negativa, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo), necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública.
O legislador ordinário quis impedir o ajuizamento de ações temerárias, evitando, com isso, além de eventuais perseguições políticas e o descrédito social de atos ou decisões político-administrativos legítimos, a punição de administradores ou de agentes públicos inexperientes, inábeis ou que fizeram uma má opção política na gerência da coisa pública ou na prática de atos administrativos, sem má-fé ou intenção de lesar o erário ou de enriquecimento.
Essa intenção foi reforçada pelo pacífico posicionamento do STJ, segundo o qual não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade, porquanto a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo indispensável para sua caracterização o dolo, para a tipificação das práticas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei n. 8.429/92, ou que, pelo menos, seja essa conduta eivada de culpa grave (AIA 30/AM)
Tal entendimento recebeu tratamento especial – e mais restritivo – quando da recente alteração da Lei n. 8.429/92 pela Lei n. 14.230/21, que estabeleceu o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do seu art. 1º, §§ 2º e 3º, sendo necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado.
De acordo com o STJ, desde há muito, a contratação de servidores públicos temporários sem concurso público baseada em legislação local, ainda que considerada INCONSTITUCIONAL pelo acórdão recorrido, afasta a caracterização do dolo genérico para a configuração de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública.
O afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/21, que conferiu tratamento mais rigoroso, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade. (REsp 1.913.638-MA, julgado em 11/05/22
Dr. Carlos Eduardo Cardoso Carvalho, sócio do escritório Carvalho Filho Sociedade de Advogados. Especialista em Direito Público. Atua em Direito Administrativo com ênfase em Assessoria e Consultoria a Prefeituras e Câmaras Municipais Contato WhatsApp: (32) 9919-31063
